Juraprofessor: Tidligere ambassadør har i sit udfald mod Rasmus Stoklund fået juraen galt i halsen

Denne kritik er Claus von Barnekow voldsomt uenig i, og på vanlig vis skyder han løs på sine modstandere med grove og ubegrundede beskyldninger, eksempelvis om misforståelser, uvidenhed og inkompetence. Ikke kun Rasmus Stoklund står for skud, men også mig, der i en række artikler (herunder flere fagfællebedømte) har sat spørgsmål ved Menneskerettighedsdomstolens domstolsaktivisme.

Domstolens selvtægt

Claus von Barnekows bidske debatstil kan være underholdende, skønt den nok afholder mange fra at svare. Men når Claus von Barnekow (der vist ikke er jurist?) fører sig frem med fejlagtige påstande om juraen og påberåber sig uforpligtende tekster som gældende ret, fortjener Altingets læsere et modsvar.

Debatten angår to spørgsmål.

At dommerne i Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol ofte er rygende uenige om domsresultaterne, spiller ingen rolle for Claus von Barnekow

Mads Bryde Andersen
Juraprofessor

Det ene er politisk og handler om, hvorvidt følsomme værdipolitiske spørgsmål – for eksempel om udvisning af straffedømte udlændige – skal afgøres af en lille kreds af jurister ved en international domstol, eller af vore folkevalgte politikere.

Claus von Barnekows synspunkt er her, at alle spørgsmål – selv de mest værdipolitiske – som efter Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols opfattelse berører menneskerettigheder, skal afgøres endeligt af Domstolen. På disse områder må "dansk demokrati- og retsanvendelsesopfattelse" vige.

At dommerne i Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol ofte er rygende uenige om domsresultaterne, og at Domstolens sagsbehandling følger procedureregler, der ligger langt fra dem, danske domstole sikrer, spiller ingen rolle for Claus von Barnekow.

Von Barnekow er i sin gode ret at have dette synspunkt. Synspunktet indebærer, at en vigtig del af lovgivningsmagten gives til Strasbourg. Her kan dommerne så opfinde regler om alt mellem himmel og jord.

Tidligere på året fandt Menneskerettighedsdomstolen for eksempel, at retten til "privatliv og familieliv" omfatter klimaforandringer.

Strøtanker er ikke ret

Det andet spørgsmål er juridisk og handler om, hvordan de folkevalgte kan reagere, hvis de ikke længere ønsker at overlade denne politiske magt til Domstolen – helt eller delvis.

Hvad stiller Folketinget eksempelvis op, hvis et markant og blivende flertal ønsker at kunne udvise flere kriminelle udlændinge, end Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol tillader?

Hvis man følger Claus von Barnekows mange debatindlæg gennem årene, kender man hans svar. Det kan de folkevalgte ikke gøre noget ved: Har man først meldt sig ind i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention, er der ingen vej tilbage.

Den magt, medlemsstaterne hermed har placeret hos Menneskerettighedsdomstolen, kan kun fjernes igen, hvis alle 46 medlemmer af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention i fællesskab beslutter at ændre eller ophæve Konventionen.

Et sådant scenarie er urealistisk. Derfor er løbet kørt: Det danske folkestyre er for evigt underlagt Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols magt.

I sin begrundelse for dette absurde resultat har Claus von Barnekow imidlertid fået juraen galt i halsen

Mads Bryde Andersen
Juraprofessor

I sin begrundelse for dette absurde resultat har Claus von Barnekow imidlertid fået juraen galt i halsen.

I Weekendavisen hævdede han eksempelvis, at der trods udtrykkelig hjemmel i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention og trods tavshed herom i statutten for Europarådet gælder en "sædvane", der forhindrer medlemslandene i at melde sig ud af Menneskerettighedskonventionen.

Ugen efter tilbageviste jeg denne påstand samme sted: Hvis der findes en sådan folkeretlig sædvane, må den kunne dokumenteres gennem konkrete tilfælde, hvor stater udadtil har ageret over for hinanden ud fra en pligtfølelse. Det krav kan man læse i enhver lærebog i folkeret.

Disse tilfælde findes ikke. Ingen af Konventionens medlemsstater er blevet mødt med noget forbud mod at melde sig ud med henvisning til den slags "sædvaner". Hvis de fandtes, havde Claus von Barnekow selvfølgelig for længst lagt dem frem.

Hertil har Claus von Barnekow så peget på, at han og andre diplomater i korridorerne i Strasbourg har ment, at der skulle gælde en sådan sædvane. Måske har de det. Men hvis ikke den slags tanker er kommet til udtryk udadtil som forpligtende adfærd, skaber de selvfølgelig ingen sædvaneret.

Vi kan frit vælge at gå

Men hvad så med idéen om at træde ud af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention for derpå at melde sig ind igen med forbehold?

I Altingets kronik fremsætter Claus von Barnekow hertil den påstand, at artiklerne 19-23 i den såkaldte Traktatretskonvention fra 1969 forhindrer den slags forbehold, når de er mod konventionens "hensigt og formål" – hvilket Claus von Barnekow uden nærmere forklaring mener, at de er.

Nu følger det udtrykkeligt af artikel 4, at Traktatretskonventionen ikke har tilbagevirkende kraft. Derfor gælder Traktatretskonventionen (formelt set) ikke for Den Europæiske Menneskerettighedskonvention, som Danmark underskrev allerede i 1953.

Men selv om Claus von Barnekow kan have ret i, at de citerede artikler reflekterer alment gældende folkeretlige principper, er disse principper uden betydning for Menneskerettighedskonventionen.

Debatten om, hvad de folkevalgte stiller op overfor Domstolens aktivistiske fortolkninger, er vigtig, fordi den handler om, hvorvidt vores folkevalgte politikere skal kunne lovgive om værdipolitiske spørgsmål

Det skyldes, at Den Europæiske Menneskerettighedskonvention artikel 57, styk 1, indeholder en direkte hjemmel til at tage ikke-generelle forbehold "med hensyn til enhver særskilt bestemmelse i konventionen, i det omfang en lov, som på det tidspunkt er i kraft på dens område, ikke er i overensstemmelse med bestemmelsen".

Går man frem efter ordlyden – som man jo må holde sig til, hvis ikke der er tvingende grunde til andet – kan medlemmer af Konventionen derfor frit opsige Den Europæiske Menneskerettighedskonvention med seks måneders varsel for herefter at indtræde i Menneskerettighedskonventionen på ny, men nu med forbehold efter artikel 57.

Denne måde at ændre et løbende retsforhold på er kendt i andre aftaleforhold (og en traktat er jo i bund og grund bare en aftale mellem stater).

Fremgangsmåden har dog aldrig været prøvet af nogen medlemsstat. Derfor er der ingen praksis, der taler imod at benytte den.

Afklar gældende ret

Det har været fremme (blandt andet i et par ministersvar), at man i relation til andre traktater har antaget, at man ikke kan træde ud for herefter at træde ind i traktaten igen, men med forbehold.

Denne antagelse har dog ikke angået muligheden for isoleret set at udtræde og genindtræde. Antagelsen har udelukkende angået adgangen til at "tage forbehold" i de pågældende traktater. Den tvivl består som sagt ikke i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention, der med artikel 57 netop giver hjemmel hertil.

Derfor kunne det være interessant at få undersøgt, om medlemsstaterne kan undgå besværet ved udtræden og genindtræden med forbehold, når de ønskede at tage forbehold for ret skabt af Domstolen, som de jo ikke havde mulighed for at tage ved underskrivelsen.

Ganske vist går en sådan fortolkning imod ordlyden af artikel 57. Men da Menneskerettighedsdomstolen jo er vant til at fortolke Den Europæiske Menneskerettighedskonvention "dynamisk" efter "present day conditions", var det da værd at prøve.

En sådan afklaring kan ske via Menneskerettighedskonventionens artikel 47, hvorefter medlemsstater kan bede Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol om rådgivende udtalelser om Konventionens fortolkning.

Sorterede politiske udsagn

I sit indlæg peger Claus von Barnekow blandt andet på, at der intet politisk ønske er om at foretage noget opgør mod Domstolens aktivistiske fortolkninger.

I denne debat er alle synspunkter velkomne. Men skal debatten give mening, må det juridiske grundlag være på plads

Mads Bryde Andersen
Juraprofessor

Også her er der grund til skepsis mod ambassadørens påstande. Von Barnekows eneste grundlag for at hævde dette er, at Dansk Folkepartis løbende forslag om udtræden af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention er blevet nedstemt. Men da disse forslag ikke har været understøttet af et sagkyndigt forarbejde, er det forholdsvis let at forstå denne modstand.

Til støtte for en anden tolkning af de politiske vinde kunne man omvendt pege på, at Danmark ikke har ratificeret en 24 år gammel tillægsprotokol til Den Europæiske Menneskerettighedskonvention, der blandt andet indfører et generelt forbud mod diskrimination.

Denne undladelse er nok så bemærkelsesværdig, fordi et flertal på seks stemmer mod fire ellers havde anbefalet, at vi skulle gøre det, da spørgsmålet i 2014 blev behandlet i et udvalg nedsat af Justitsministeriet.

Debatten om, hvad de folkevalgte stiller op overfor Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols aktivistiske fortolkninger, er vigtig, fordi den handler om, hvorvidt vores folkevalgte politikere skal kunne lovgive om værdipolitiske spørgsmål, sådan som det følger af grundloven.

Eller om "dansk demokrati- og retsanvendelsesopfattelse", som hævdet af Claus von Barnekow, må vige for Menneskerettighedsdomstolens domstolsaktivisme.

I denne debat er alle synspunkter velkomne. Men skal debatten give mening, må det juridiske grundlag være på plads.